ACM通信

法律和技术

软件专业人员，医疗事故法和道德规范

布莱恩·h·崔
ACM通信，2021年5月，第64卷第5期，22-24页
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评论

我们都知道什么是专业人士——我们知道吗?多年来，ACM一直宣称其成员是计算的一部分的职业。但这真的是一种职业吗?许多人把自己描述为“专业人士”，用通俗的说法就是，他们靠执行某些专业技能而获得报酬。然而，只有少数职业被认为是专业法律有意义的。法院不像医生和律师那样把运动员和厨师视为专业人士。同样，法院一直将软件开发人员排除在这一特定群体之外。

要理解为什么美国法律不承认计算机是一种职业——以及这种分类是否可以改变——就需要重新审视职业法。为什么法律要区分专业人士非像机械师或飞行员这样的专业人士?如果法院像对待医生或律师一样对待软件开发人员，会发生什么?什么是专业人员的法律注意义务?它们与道德行为准则有何区别?一个能引导另一个吗?

美国的侵权法对专业人士和非专业人士做出了明确的区分。当非专业人员对他人造成伤害时，他们可以以普通过失被起诉。他们的行为被比作“普通的理性人”。例如，当一名购房者起诉一名房屋检查员未能披露一项重大缺陷时，陪审团必须决定检查员是否以合理的谨慎行事。没有达到这一常识标准的被告必须为他们造成的损害支付赔偿金。

可以考虑行业习俗的证据，但陪审团可以根据自己对合理人应如何表现的个人理解，自由地推翻它。因此，即使检查员遵循行业标准的检查清单，陪审团也可能发现检查清单本身存在缺陷。这一规定防止整个行业以明显疏忽的惯例为借口。

相比之下，医生和律师等专业人士容易受到医疗事故索赔。相关的衡量标准是职业的习惯——而不是普通的通情达理的人甚至是普通的通情达理的专业人士。在这种“习惯照顾”标准下，陪审团只能评估被告是否遵守行业内部的习俗和规范。在医疗事故案件中，重要的是医生是否遵循了同一领域其他同行所接受的做法，而不是陪审团是否认为这些惯例是合理的。对于专业人士应该如何行事，陪审团不能自由表达自己的看法。

大多数法律学者都认为职业包括医学和法律。除此之外，对于谁还有资格，几乎没有达成共识。零星的法院判决允许会计师、建筑师、工程师、社会工作者，甚至体育教练。一个主要的法律权威——《侵权法第二次重述》(Second Restatement of Torts)建议扩展到“技术行业”，如飞机飞行员、精密机械师、电工、木匠、铁匠和水管工。^一个最近的版本《侵权行为第三次重述法》主张增加保险代理人，而不是建筑承包商。^b尽管有很多候选职业，但哪些职业应该被视为职业，以及为什么应该被视为职业，仍然存在很大的不确定性。

计算机行业不在这些名单上。相反，每一个考虑这个问题的法院都拒绝承认软件开发人员是专业人员。最主要的例子是医院计算机系统公司诉斯塔顿岛医院案，^c法庭列举了一长串专业人员拥有但软件开发人员缺乏的特征。法官写道:“职业不是生意。它的特点是要求进行广泛的正式培训和学习，有资格的执照才能进入执业，有一种道德准则，在质量上和广泛上强加的标准超过了市场上普遍存在或可容忍的标准，有一种对违反道德准则的成员的纪律制度，有义务将经济奖励置于社会责任之下，特别是对其成员的义务，即使是在非专业事务上，作为一个有学问、有纪律、有尊严的职业的成员。”^d

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大多数法律学者都认为职业包括医学和法律。除此之外，对于谁还有资格，几乎没有达成共识。

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正如一篇领先的计算机法律论文所总结的那样:“计算机程序员通常将自己定义为‘专业人士’。然而，尽管工作复杂，计算机编程和咨询缺乏与专业地位相关的标志。”⁵

乍一看，这些案例似乎在暗示，达到专业指标将提供通往专业地位的自动途径。如果有人接受这一前提，那么推动计算行业检查适当的框是有意义的。因此，许多大学都试图将计算机科学和工程学位的认证标准正规化。社区的一些成员主张国家许可和软件工程专业考试。

对职业地位的追求也解释了为什么ACM在1992年批准了对其职业行为准则的重大修订——同年医院计算机系统是决定。牵头修订的作者解释说，ACM正在“开辟一个新的方向”，以实现“其成员对道德行为的共识和承诺”。¹反过来，这些努力将“有助于说服公众，让他们相信专业人士值得信任和尊重，并获得更多的社会和经济回报。”^e在2018年的最新修订中，ACM再次宣布“计算是一种职业”，成员们应该坚持“该职业对其所服务的更大社会负有的责任”。²

但是是谁列出了这些职业特质呢?我们确定正规的教育、执照和道德规范能恰当地区分专业人员和非专业人员吗?毕竟，尽管无数职业都忠实地奉行这一模式，但法院仍不愿将这一专业名称扩展到医学和法律等传统领域之外。

事实上，这份职业特征的清单可以追溯到组织社会学的早期工作。20^th本世纪的社会学家试图找出区分“绅士”职业(如医生、法律和牧师)与其他普通阶级职业的关键特征。这项工作产生了一系列特征，非常类似于医院计算机系统的情况。然而，后来的批评者谴责这种基于特质的方法“本质上是理论性的”。⁷并遭受现状偏见和确认偏见的折磨。⁴他们指责早期的思想家们“成为既定专业的欺骗对象”。⁶还发明了一些武断的因素，只会锁定精英阶层的区分。这种锁定效应在今天的司法判例法中仍然很明显。

有没有更好的方法来区分专业人士和非专业人士?简言之,是的。专业人员和非专业人员之间的关键区别在于“习惯护理”在法律上取代了普通的“合理护理”标准。当实践不是一门精确的科学而是一门不精确的艺术时，这种替代是一种重要的保障，因此非常需要运用专业判断。可以说，这种对专业判断的需求是在满足三个条件时产生的:在实践中，坏结果是不可避免的;这些不良结果可归因于该领域科学固有的不确定性;这种做法在社会上是至关重要的，即使在不好的结果特别可能发生的地方也是如此。^3.

第一个因素很重要，因为这意味着普通的从业人员将面临侵权责任的问题。例如，医生和律师是侵权索赔的避雷针，因为他们被期望在高风险的失败领域进行调解。医生被鼓励治疗那些不太可能活下来的病人，就像律师被鼓励为不太可能被无罪释放的被告辩护一样。相比之下，理发师和美容师在正常服务过程中不会伤害他们的客户。当一个人不太可能被起诉时，专业的称呼是不必要的。

第二个因素触及了专业人士之间区别的核心判断和专业专业知识。当该领域的科学根据现有的知识本身是不确定的，即使是专家也有理由在特定情况下对适当的行动过程持不同意见。医学和法律都是不精确的科学。这种不确定性让法官或陪审团对专业人士做出的判断进行事后猜测成为了问题。换句话说，从全面的角度来判断一个专业人士的行为是很重要的范围在战场上可以接受的选择。

这一解释也提供了一个清晰的理由，解释了为什么法院拒绝——而且很可能继续拒绝——将专业名称扩展到像电工和水管工这样的技术行业。虽然熟练的工匠拥有高度的专业知识，但最佳实践也具有高度的一致性。当电工引起火灾或水管工引起水损坏时，对于应该遵循哪些安全原则的不确定性较小。

第三个因素是，只有那些对社会运作真正至关重要的活动才有专业的称号。减少医疗或法律服务将减少对最需要的病人的照顾。医生和律师为社区提供基本服务，他们的消失可能是严重的损失。类似的推理可以延伸到其他职业，如牧师和教师，以及消防员、警察和其他关键人员。相比之下，许多危险的活动可以被阻止甚至禁止，而不会对社会造成不良影响。例如，老虎饲养员没有资格获得职业资格，即使他们的工作涉及高度的风险和不确定性。

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专业人员和非专业人员之间的关键区别在于“习惯护理”在法律上取代了普通的“合理护理”标准。

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这个替代框架提供了一个更清晰、更有说服力的案例，以法律认可软件工作者作为一种职业。与基于特征的测试不同，基于判断的测试解决的是现代科学的一个问题。尽管经过了几十年的成熟，软件开发实践——就像医学和法律一样——仍然非常不确定。尽管经过了仔细的设计和测试实践，任何复杂的软件系统都有未被检测到的故障和错误。然而，一旦错误被发现，外部观察者就很容易对一个人的编码实践进行猜测，并将其定性为粗心大意。在普通的“合理照顾”标准下，软件责任看起来基本上是随机和不可预测的。相反，要求法官和陪审团使用“习惯注意”标准将允许软件专家定义一系列可接受的实践，以及能力的最低限度。最终，专业医疗事故框架将通过提供更合理的法律监督来提高软件质量。

专业医疗事故框架是一个细致入微的工具，能够处理广泛的实践安排。例如，医学和法律都可以由个人执业者或大型团队、全才或专家在地方或国家区域进行。此外，谁被视为某一职业的“成员”可以根据具体情况来确定，就像法院考虑医疗职业是否应包括牙医、执业护士、整形外科医生和其他相关职业一样。这种异质性应该会减轻人们对软件开发实践不够像医学或法律实践的担忧。构建信息物理系统的习惯做法可以而且确实与开发数据库系统的习惯做法不同，就像企业应用程序与移动应用程序的习惯做法一样。

最后，应该谈谈道德在规范职业行为方面的作用。对于非专业人士来说，道德行为准则在确定法律上的照顾义务方面几乎没有作用。如果陪审团认为一个人的行为是不合理的，就不能辩称他的行为是合乎道德的。然而，对于专业人士来说，惯例的证据是决定性的。因此，只要道德守则反映和指导专业人员之间的实际规范，它就能对塑造专业人员的法律职责产生深远影响。

计算机界的许多人都认为，更坚定地遵守道德准则是法律承认这一职业的先决条件。这种假设是完全相反的。职业医疗事故法需要促进健全的道德规范。教训是:ACM的道德准则要想在改变软件开发实践中产生有意义的变化，最好的方法就是让法院承认软件是一种职业。

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